Bu çalışmamızda, hukukumuzda önemli bir yer tutan, özellikle inşaat (eser) sözleşmelerinde çoğunlukla rastladığımız cezai şart (ceza koşulu) kurumunu inceleyeceğiz. Çalışmamızın daha iyi anlaşılması amacı ile soru-cevap şeklinde tespit ve değerlendirmelerimizi sunuyoruz. Çalışmamızda, cezai şartın tam olarak ne anlama geldiği, arz ettiği hukuki nitelik, işlevleri, türleri, cezai şartın kararlaştırılamayacağı hukuki işlemlerin neler olduğu ve en önemlisi sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın yargıç kararı ile ortadan kaldırılması veya tutarının indirilmesinin hukuken mümkün olup olmadığı hususlarını inceleyeceğiz.

1. Cezai Şart Nedir?

Öncelikle cezai şartın tanımını yapmak gerekirse; cezai şart; öyle bir edim taahhüdüdür ki, onunla borçlu alacaklıya karşı asıl borcunu tam ve eksiksiz olarak zamanında ve yerinde ifa etmemesi halinde bir edimde bulunmayı yükümlenir ya da borçlu kararlaştırılan bedeli ödeyerek sözleşmeden dönme hakkı kazanır.[1] Cezai şart, alacaklının ifayı elde edebilmek için borçluya karşı kullanabileceği bir baskı aracıdır.[2] Esas itibarı ile cezai şart iki sözcükten oluşmaktadır; buradaki “ceza” sözcüğü, borçlunun borca aykırı davranışı halinde bir ödemede bulunması yönündeki yaptırımı, “şart” sözcüğü ise nu yaptırımın borçlunun borca aykırı davranış şartıyla uygulanacağını ifade eder. [3] Yüksek Mahkememizin kararlarına göre cezai şartı tanımladığımızda; Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 18.01.2007, 2006/2810-2007/162 sayılı kararında “ cezai şart geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde ve zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken bir değerdir”şeklinde tanıma yer verilmiştir.  

2. Cezai Şartın Hukuki Niteliği Nedir?

Cezai şartın hukuki niteliğine ilişkin doktrinde yoğun tartışmalar bulunmaktadır. Bu çalışmamızda bu tartışmaların detaylarına girmeyeceğiz. Ancak özet halinde belirtmek gerekirse; doktrinde bir kısım görüş cezai şartın ceza niteliği taşıdığını savunurken[4], bir kısım görüş cezai şartın götürü tazminat niteliğine hazi olduğunu[5] iddia etmektedir. Doktrinde bir başka görüş, cezai şartın ceza-tazminat karışımı niteliğinde olduğunu savunurken, diğer bir görüş ise, cezai şartın sigorta niteliğinde olduğunu iddia etmektedir.[6] Bizim savunduğumuz görüş ise, cezai şartın hukuki niteliğinin bir teminat olduğu yönündedir. Zira, cezai şart, asıl borç ifa edilinceye kadar borçlu üzerinde oluşturduğu psikolojik baskı sayesinde ifaya yönelik bir teminat, asıl borcun ihlalinden sonra ise alacaklının uğrayabileceği muhtemel zararların tazmini konusunda kolaylık sağlama şeklinde bir teminat niteliği taşımaktadır.[7]

3. Cezai Şartın Amacı Nedir?

Yukarıdaki verilen tanımlardan da anlaşılacağı üzere, cezai şart, asıl borcun ifasını sağlamaya yönelik taraflarca kararlaştırılan bir koşuldur. Cezai şartın amacı, edimin ifasını sağlamaktır. Bu bakımdan cezai şart, bir teminat olarak da değerlendirilebilir. Zira, borçlu, borca aykırı davrandığı yani borcu hiç ya da gereği gibi ifa etmediği takdirde sözleşmede öngörülen ceza koşulunu ödemek zorunda kalacağını, bu durumun kendisini malvarlığı yönünden bir zorluğa düşüreceğini düşünerek borca uygun ifada bulanacaktır.[8]

Cezai şartın amacına yönelik doktrin görüş farklılıkları mevcut olup; bu çalışmamızda yüksek mahkememiz Yargıtay kararlarından yola çıkarak amaca yönelik değerlendirme yapılacaktır.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 2015/17632 E., 2016/9261 K. sayılı ve 01.10.2017 tarihli ilamında “…cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevk etmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder” şeklinde ifadelere yer vererek cezai şartın ifaya zorlama amacı olduğunu açıkça ortaya koymuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/13-1013 E., 2016/318 K. sayılı ve 16.03.2016 tarihli ilamında; “ ..sözleşmenin tarafları, haklarını kuvvetlendirmek amacıyla asıl alacağın yanında bir takım teminatlar elde etmeye çalışırlar. Bu anlamda cezai şart; rehin, kefalet gibi alacaklılara güvence sağlayan ve gün geçtikçe uygulaması yaygınlaşan bir kurumdur. Cezai şart, zararın tazmin edilmesinden daha ziyade sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Borcun ihlal edilmesi halinde ise alacaklı bir zarara uğradığını veya zararın kapsamını ispatlamak zorunda kalmadan tazminat elde etme imkanına sahip olur.” Bu kararı yorumladığımızda da cezai şartın, ifaya zorlama işlevinin ağır bastığı açıkça görülecektir.

4. Cezai Şartın Nitelikleri Nelerdir?

Aşağıda madde madde özellikleri aktarıyoruz. Buna göre;

  • Sözleşmedeki cezai şart hükmü sayesinde cezai şart bedeli talep edildiği takdirde, alacaklının zararını ispat yükümlülüğü yoktur. Yani alacaklı hiçbir zarara uğramasa dahi sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelini talep edebilir.
  • Türk Borçlar Kanunu’nun 182/II maddesi uyarınca, cezai şart, asıl alacakla birlikte muaccel olur. Buradan yola çıkılarak şu tespite ulaşılır; cezai şart asıl alacağa bağlı fer’i bir haktır, asıl alacak imkansız hale gelirse cezai şart da talep edilemez. Başka bir deyişle, ceza koşulu, asıl borcun ifasını zorlamaya yönelik bir yaptırım olduğundan, doğumu, devamı ve sona ermesi asıl borcun varlığına bağlıdır; bu nedenle ceza koşulu da tıpkı kefalet gibi asıl borca bağlı fer’i bir borçtur.[9]  Ancak cezai şart muaccel hale geldiğinde, artık cezai şart bağımsız bir borç niteliğine bürünecek ve fer’iliği kalmayacaktır. Peki cezai şart ne zaman muaccel olur? Cezai şart, sözleşmede kararlaştırıldığından, yukarıda belirttiğimiz şartın gerçekleşmesi ile-yani edimini yerine getirmemesi ile-muaccel hale gelecektir. Cezai şartın muaccel olması için borçlunun ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek bulunmamaktadır.
  • Cezai şart alacağı temlik edilebilir mi sorusunu da yanıtlamak gerekirse, cezai şart alacağı muaccel olmamışsa temliği asıl alacağın kaderine bağlıdır, yani ancak asıl alacakla birlikte temlik edilebilir.[10] Şayet, cezai şart alacağı muaccel hale gelmişse, artık asıl alacaktan bağımsız olarak kendi başına temlik edilebilir.[11]
  • Cezai Şarta ilişkin sözleşme herhangi bir şekle bağlı olmamakla birlikte kanunen şekle tabi bir sözleşmeye bağlanmak istenen ceza koşulu anlaşmasının da aynı şekilde yapılması gerekecektir.[12] Buradan yola çıkarak asıl sözleşme şekle uygun olmadığından geçersiz ise cezai şarta ilişkin hüküm de geçersiz olacaktır.
  • Ceza koşulu, bazen yüklenicinin ödeyeceği bir miktar olarak değil de yüklenicinin bedel alacağından kesilecek bir miktar olarak kararlaştırılır.[13] Örneğin sözleşmeye konulan “işin tesliminin geciktiği her ay için yüklenicinin ödenecek istihkakından %2 kesinti yapılacağı” veya “her gecikilen ay için %2 oranında indirileceği” biçimindeki kayıtlar böyledir.[14] Bu tür kayıtlar, TBK 179 maddesinde tanımlanan ceza koşuluna tanımına uymuyorsa da, işlevleri aynı olduğu için kıyasen ceza koşuluna ilişkin kurallara burada da uygulanmalıdır.[15]

5. Her Hukuki İşlemde Cezai Şart Kararlaştırılabilir mi?

Bu çalışmamız da cezai şartın kararlaştırıldığı işlemlerden daha ziyade cezai şartın kararlaştırılmayacağı işlemleri sıralamak sureti ile her hukuki işlemde cezai şart kararlaştırılabilir mi sorusunu yanıtlamaya çalışacağız.

  • Türk Medeni Kanunu’nun 119/II maddesi; “Evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya ceza şartı dava edilemez; ancak yapılan ödemeler de geri istenemez.” hükmünü amir olup; bu madde uyarınca cezai şart talep edilemez.
  • Kanunun ceza koşulunu açık değil de dolaylı olarak yasakladığı haller de mevcuttur. Bu yasaklardan bazıları şekille ilgili hükümlerden diğer bazıları ise kuvvetlendirilmek ve teminat altına alınmak istenen borçların özelliklerinden kaynaklanmaktadır.[16] Şekle ilişkin hükümler ceza koşulu konulmasına bazı durumlarda engel teşkil eder.[17] Örneğin poliçede bulunması zorunlu unsurlar yanında tarafların isteğiyle poliçeye bazı ihtiyari unsurların da konulması mümkündür.[18] Bununla birlikte bazı hususların poliçede yer almasını yasaklayan izin verilmeyen kayıtlar vardır.[19] İzin verilmeyen bu kayıtlar ya kanun hükmü gereği yazılmamış sayılırlar ya da poliçeyi geçersiz hale getirirler.[20] Poliçe’de yer alan ceza koşuluna ilişkin kayıtların yazılmamış sayılacağı kabul edilmektedir. O halde “bu poliçe karşılığında A’ya veya emrü havalesine 100.000-TL ödeyeceksiniz, ödemediğiniz takdirde 30.000-TL ceza koşulu ödeyeceksiniz” şeklinde bir kayıt düşülürse, bu ceza koşulu kaydı yazılmamış sayılır.[21] Çek ve bono açısından da durum aynıdır.[22] Ancak poliçe ve çek dışında yapılacak ayrı bir anlaşmayla ceza koşulu belirlenebilir.[23]
  • 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 346.maddesi; “Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.” hükmünü amir olup; kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine ilişkin kayıtların geçersiz olduğu belirtilmiştir.
  • 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 260/II maddesi; “Satıcı, alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesi yüzünden satılanın devrinden önce sözleşmeden dönerse, alıcıdan sadece ödenmeyen peşinat üzerinden, sözleşmeden döndüğü tarihe kadar işleyecek yasal faiz ile sözleşmenin kurulmasından sonra, satılanın uğramış olduğu değer kaybı sebebiyle tazminat isteyebilir. Ceza koşulu kararlaştırılmışsa, peşin satış bedelinin yüzde onunu aşamaz.”  Anılan madde içeriğinde cezai şart sadece satış bedelinin yüzde onu ile sınırlandırılmış olup; yüzde onu aşan miktarın geçersiz olduğu kabul edilmiştir.
  • Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 271/III maddesi; “Bir yıldan daha uzun süreli sözleşmelerde temerrüde düşmüş olan alıcının malın devrini istemesi hâlinde satıcı, yasal anapara faizi ile birlikte, devir isteminden sonra malın değerinde oluşacak eksilmelerin giderilmesini isteyebilir. Ceza koşulu öngörülmüşse miktarı, satış bedelinin yüzde onunu geçemez.” şeklinde olup; bu madde içeriğinde de cezai şart yine yüzde on ile sınırlandırılmıştır.
  • 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 589/IV maddesi; “Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.” şeklinde olup; kefilin cezai şarttan sorumlu olacağına dair kayıtların geçersiz olduğu kabeul edilmektedir.
  • Abonelik sözleşmeleri yönetmeliğinin 22/I maddesi; “Tüketici, belirsiz süreli veya süresi bir yıl ve daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahiptir.”  şeklinde olup; tüketicinin taraf olduğu, belirsiz, süresi bir yıl veya daha uzun süreli abonelik sözleşmelerinin tüketici tarafından cezai şart ödemeksizin feshedilebileceği ifade edilmiştir.

6. Doktrinde çoğunluk görüşe göre bir teminat olarak kabul edilen Cezai Şart Ayni ya da Şahsi Teminatla temin altına alınabilir mi?

Cezai şartın bizzat kendisinin da bir teminat aracıyla teminata bağlanması mümkündür.[24] Bu kapsamda, cezai şart ayni teminatlardan gayrimenkul rehni ile teminat alınabileceği gibi taşınır rehni ile temin altına alınması mümkündür. [25] Tam da bu noktada şu soruyu sormak gerekir, cezai şart şahsi kefaletin bir türü olan kefaletle temin altına alınabilir mi? İşbu çalışmamızın yukarıdaki bölümlerinde de ifade ettiğimiz üzere, TBK 589/IV maddesi uyarınca bu soruya verilecek cevap olumsuzdur. Zira, anılan madde içeriğinde, kefilin cezai şarttan sorumlu olacağına dair kayıtların geçersiz olduğu kabul edilmektedir.

7. Cezai Şart Türleri Nelerdir?

7.1 Seçimlik Cezai Şart

Türk Borçlar Kanunu’nun 179/1 maddesi; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” şeklindedir. Anılan madde uyarınca alacaklıya bir seçim hakkı tanınmaktadır. Anılan madde uyarınca alacaklı ya borcun ifasını ya da cezai şartı talep edebilir. Alacaklı seçim hakkını kullandıktan, yani borcun ifasını veya cezai şarttan birisini kabul ettikten sonra artık diğerini talep edemez. Zira, alacaklı, değiştirici yenilik doğuran hak benzeri bu yetkisini kullanınca artık geri dönemez.[26] Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2003/4482 E., 2004/1486 K. sayılı ve 17.03.2004 tarihli ilamı; “..cezai şart seçimlik ceza olduğundan alacaklı ancak ya akdin icrasını veya ifa çıkarı yerine geçecek cezanın tediyesini isteyebilir….arsa sahibi olan davalı ve karşı davacı sözleşmenin ifa menfaatine olan seçimlik cezayı isteyerek akdin icrasından vazgeçmiş sayılır. ” şeklindedir.

Sözleşmede alacaklının hem ifa hem de cezai şart talep edebileceği kararlaştırılabilirki bu anlaşma geçerli olur.[27]  Zira, TBK 179/I hükmü (madde metninde geçen aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça ibaresinden anlaşıldığı gibi) yedek bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle taraflar sözleşmede borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının sadece ceza koşulu talep edebileceğini kararlaştırabilirler, bunun gibi borçla birlikte cezanın da ödeneceğini kararlaştırabilirler.[28]

Tam da bu noktada şu soruyu sormak gerekir; şayet alacaklı sözleşmede de kararlaştırılmadığı halde, hem edimin ifasını hem de cezai şartı talep etmişse, mahkemenin ne yönde hareket etmesi gerekir? Böyle bir durumda mahkeme alacaklının seçimlik cezayı mı yoksa edimin ifasını mı tercih ettiğini benimsemelidir? Bu sorunu cevabı Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2012/5450 E., 2013/1923 K. sayılı ve 27.03.2013 tarihli ilamında verilmiştir. Anılan karar uyarınca; talepte bulunan davacıya ifa niteliğindeki talepleri mi yoksa seçimlik cezayı mı istediği sorulup açıklattırılmalı, beyanına göre cezai şart ya da ifa talebi dışındaki istemlerin reddine karar verilmelidir.

Seçimlik cezanın amacı, borçluyu ifaya zorlamak ve sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde de alacaklısının miktarı önceden götürü olarak saptanan olası zararını karşılamaktır.[29]

Seçimlik ceza koşulunun talep edilebilmesi için sözleşmeden dönülmemesi gerekir, zira, ceza koşulu asıl borca bağlı fer’i bir borçtur, iş sahibinin seçimlik ceza koşulunu isteyebilmesi için sadece aynen ifadan vazgeçmesi gerekir.[30]

Seçimlik cezai şarta ilişkin Yüksek Mahkeme’nin kararlarından yola çıkarak örnekler vermek gerekirse;

Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 2003/17643 E., 2004/6396 K. sayılı ve 29.04.2004 tarihli ilamı;

“Taraflar arasındaki 1.1.2000 tarihli satış sözleşmesinin “”cezai şart”” başlıklı bölümünün 2. maddesinde “”satıcı 1.6.2001 tarihinde hiçbir ihtara gerek kalmadan 6 nolu dairenin satışını yaparak dairenin tapusunu alıcıya geçirmediği takdirde sözleşme fesholmuş kabul edilecektir. Alıcıya 10.000 DM’i cezai şartı kayıtsız şartsız ödeyecektir. Ayrıca peşin aldığı 10.000 DM. iade edecektir””. Hükmünü kararlaştırmışlardır. Bu hükümdeki ceza, BK. 158/1. maddesinde öngörülen seçimlik ceza olup”

şeklindedir.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2007/5130 E., 2008/977 K. sayılı ve 06.02.2008 tarihli ilamı;

“Taraflar arasındaki sözleşmenin 15. maddesinde, karşılıklı olarak yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda 40 milyar TL. tazminat ödenmesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu hükmü Borçlar Yasası’nın 158/1. maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğindedir.”

şeklindedir.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2006/2961 E., 2006/4723 K. sayılı ve 24.07.2006 tarihli ilamı;

“Yanlar arasındaki 21.05.1993 tarihli sözleşmenin “Taahhüdün yerine getirilmemesi” başlıklı 19. maddesinde “kooperatif işbu sözleşme ve eklerinden doğan keyfiyetlerini yerine getirmediğinde, inşaatı hiç yapmadığında, yarım bıraktığında veya sözleşme hükümlerine uymadığında yer sahiplerine 5.000.000.000.- TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder” hükmü yazılıdır. Görülüyor ki, bu maddede belirlenen ceza, BK’nun. 158/1. maddesinde düzenlenen seçimlik cezadır.”

şeklindedir.  

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2017/2402 E., 2017/4258 K. sayılı ve 04.12.2017 tarihli ilamı;

“07.03.2011 tarihli sözleşmesinin 6. maddesinde “taraflar sözleşmeye aykırı hareket ederse 20.000,00 TL ( yirmibin lira ) peşinen ödemeyi kabul eder” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeyle kabul edilen ödeme cezai şart niteliğinde olup, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış olduğundan 07.03.2011 sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 158/1 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK’nın 179/1. maddesinde ifadesini bulan seçimlik cezadır.” 

şeklindedir.

Tam da bu noktada şu soruyu sormak gerekirse; iş sahibi ceza koşulunu seçmişse kendi edimini yerine getirmek zorunda mıdır?[31]

Bu soru cevaplanırken bir ayrım yapılmalıdır. Buna göre;

  • Ceza miktarı asıl edimin değerinden açıkça daha düşük ise, iş sahibi kendi edimini yerine getirmek zorunda değildir.[32]
  • Ceza miktarı asıl edimin değerine denk veya ondan daha yüksek ise, iş sahibi kendi edimini yerine getirmelidir.[33]

7.2 İfaya Eklenen Ceza (Gecikme Cezası)

TBK 179/II maddesi;“Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feraget etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”hükmünü amirdir.

Anılan madde uyarınca cezai şart talep edebilmek için,

  • Öncelikle sözleşmede bu yönde bir kayıt olmalıdır.
  • Asıl borcun ifa zamanı ve ifa yeri belirlenmiş olmasına karşın, borçlu borcu belirlenmiş zamanda veya yerde hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş olmalıdır.
  • Sözleşmeden dönülmemiş olmalıdır. Ancak taraflar sözleşmenin bozulduğu durumlarda da gecikme cezası ödenmesini kararlaştırabilirler,-ki bu geçerli olur.[34] (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/15-545-569, 27.09.2006 tarihli ilamı; “Olumlu zarar kapsamında bulunan ifaya ekli ceza –sözleşmede ayrık bir düzenleme yoksa-sözleşme varlığını sürdürdüğü sürece talep edilebilir.)
  • Borçlu direnime düşmede kusurlu olmalıdır,
  • Alacaklının asıl borçtan açıkça feragat etmiş olmaması,
  • Alacaklının ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olmalı-ki alacaklı ifayı bu konuda açıkça ihtirazı kayıt koymadan kabul ederse, artık cezai şartı talep edemeyecektir-((Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/15-545-569, 27.09.2006 tarihli ilamı; “Bu haktan (ifaya ekli cezaya ilişkin) açıkça feragat edilmemiş olması veya ifanın ihtirazı kayıt bildirilerek kabul edilmiş olması da gerekmektedir.) (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 22.05.2013, 2013/762-3303 ilamı; “sözleşmenin 7.maddesinde kararlaştırılan 818 sayılı BK’nın 158/II maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olup, aksi kararlaştırılmadığı ve teslim anında ihtirazı kayıt ileri sürülmediğinden bu cezai şartı isteme hakkının düşmüş bulunmasına göre”şeklindedir.)

şartları aranmaktadır.

İfaya Ekli Ceza örneklerini yine Yargıtay kararlarından vermek gerekirse;

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 1999/774 E., 1999/2125 K. sayılı ve 26.05.1999 tarihli ilamı;

“Yanlar arasında imzalanan 16.3.1997 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde aynen “P… AŞ taahhüdünü belirtilen tarihte yerine getirmediği takdirde 30.000 DM ödemeyi ve bu rakamdan asıl alacağımızın hariç olduğunu kabul eder” hükmüne yer verilmiştir. Sözleşmedeki bu hüküm BK.nun 158/1. maddesindeki seçimlik ceza olmayıp 158/2. maddedeki ifaya ekli bir ceza niteliğindedir. Bu nedenle de ifayla birlikte cezanın talep edilmesi mümkündür.”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2004/1465 E., 2004/5468 K. sayılı ve 28.10.2004 tarihli ilamı;

“Taraflar arasında 11.4.2002 tarihinde akdedilen Düzenleme Şeklinde Tadilat Sözleşmesinin 5.maddesinde aynen “30.8.2002 tarihinde ( mücbir sebepler hariç ) A bloktaki asansör çalışacak, geçici iskan raporu alınacak, çatı izolasyonu yapılacak, önceki sözleşmedeki bütün şartlar yerine getirilecek, çevre düzenlemesi yapılacak, kalorifer yanacak vaziyette olacak, kat mülkiyetine geçilecek, inşaat görünümünden çıkarılacaktır. Aksi halde kooperatif, arsa sahiplerine 30.000.000.000 TL ( otuz milyar ) tazminat ödemekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.Sözleşmede yer alan bu ceza seçimlik ceza olmayıp, ifaya eklenen ceza niteliğindedir. B.K.158/II. maddesine göre taraflar akdin muayyen ( belirli ) zamanda veya meşrut ( kararlaştırılan ) mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere ceza ödenmesini kararlaştırmışsa, ifaya eklenen cezai şart söz konusudur”. 

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2012/4511 E., 2013/2861 K. sayılı ve 02.05.2013 tarihli ilamı;

“Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler ihtilafsız olup; bu sözleşmelerde yapılacak imalatlar için bitim tarihi belirlenmiş, davalı yani yüklenicinin iş programına uymadığı takdirde geciken her gün için iş sahibine günlük 1.000 TL/gün ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. Bu ceza niteliği itibarı ile BK’nın 158/II maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır.”

7.3 Dönme Cezası

Türk Borçlar Kanunu’nun 179/III maddesi; “Borçlunun kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır” hükmünü amir olup; anılan hükümle dönme cezası düzenlenmiştir.

Dönme cezasının amacı, her iki tarafın, miktarını önceden götürü olarak saptadıkları cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönmelerini veya feshetmelerini kolaylaştırmaktır. Borçlu, bu cezayı ödemekle ifa borcundan kurtulur, ifayı engelleyen ceza denmesinin sebebi de budur.[35]

Dönme cezası, sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile ortadan kaldırılması halinde istenemez. Nitekim Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 8.05.2007 gün ve 3411-3565 sayılı kararı; “Yanlar arasındaki sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile feshedildiği anlaşılmaktadır. O halde, 30.06.1998 tarihli sözleşmenin 5.maddesinde, haksız fesih halinde inşaatın o güne kadar gerçekleştirilen kısmının maliyeti üzerinden ödenmesi kararlaştırılan %20 cezai şartın hüküm altına alınması yerinde değildir.” şeklindedir. Bu karardan da, dönme cezasının ancak dönme veya tek taraflı fesih durumun doğacağı kabul edilmiştir.

Dönme cezası ile de olsa, taraflar, dönülen sözleşme nedeniyle birbirlerinin malvarlıklarına kazandırdıklarını nedensiz zenginleşme hükümlerine göre geri vermekle yükümlüdür.[36]

Taraflar bir ceza belirlemiş olmalarına rağmen bu cezanın ceza koşulu mu yoksa dönme cezası mı  olduğu konusunda bir belirleme yapmamışlarsa, alacaklı bu cezanın ceza koşulu olduğu, borçlu da dönme cezası olduğunu düşüncesinde olabilir.[37] Bu konuda tereddüt yaşanacak olursa, ceza koşulunun varlığı kabul edilecektir,[38] zira TBK m.179/III hükmü ifadesinden borçlunun kararlaştırılan cezanın ceza koşulu olmayıp dönme cezasını olduğunu ispatlaması gerekmektedir.

8. Cezai Şart ve Kusur İlişkisinin Değerlendirilmesi

Borçlunun cezai şart sorumluluğunun doğabilmesi için yüklenicinin hem borca aykırı davranması hem de bu aykırılığın yükleniciye yüklenebilecek bir kusura dayanması gerekir.[39] Ceza koşulu tazminatın “zarar” koşuluna bağlı değil ancak “kusur” koşuluna bağlıdır.[40] Yüklenicinin borca aykırı davranması, edimi hiç yerine getirmemesi biçiminde olabileceği gibi, eksik yerine getirmesi biçiminde de olabilir.[41]Bunun için yüklenicinin kusurunun ağır veya hafif olması önemli değildir.[42] Yükleniciye yüklenebilen her türlü kusur borçlunun ceza koşulundan sorumlu olmasına yeterlidir.[43]

9. Cezai Şart ve Zarar İlişkisinin Değerlendirilmesi

Cezai şart, taraflarca sözleşmede kararlaştırılmışsa, alacaklı zarara uğramasa bile, cezai şartı talep edebilir.

Tam da bu noktada şu soruyu sormak gerekir; seçimlik ceza ya da ifaya ekli ceza kararlaştırılmış olsun, bu durumda alacak hem cezai şartı hem de uğradığı zararı talep edebilir mi?

Bu soruyu Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 27.02.2001, 10625/1710 sayılı ilamı ile cevaplamak gerekirse, anılan ilamda “ceza koşulu olumlu zarardır. Somut olaydaki ceza koşulunun da gecikmeden doğabilecek zararı karşılamak için sözleşmeye konulduğu açıktır. Bunun sonucu olarak davacı alacaklının ceza koşulu ile sınırlı zararı ayrıca isteme hakkı bulunmamaktadır. Bu zararı zaten ceza koşulu kapsamında karşılanmakta olup; alacaklıya yasayla tanınan kolaylık zararın varlığını ve miktarını ispat etme yükümlülüğü ile karşılaşmaksızın maktu olarak giderme olanağı ile sınırlı kalmaktadır.” şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir. Buna göre, aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça, ancak cezai şartı aşan zarar, kusur ve zararın varlığı ispat edilmek kaydı ile talep edilebilir. Yine buradan yola çıkarak, alacaklı, ceza koşulunu istemeyip sadece zararlarını istemişse, TBK md.180/son hükmü dikkate alınarak dava edilmeyen ceza koşulu istenen tazminat tutarından indirilmelidir.[44]

Dönme cezasında (ifayı engelleyen ceza) borçlu kararlaştırılan ceza miktarını ödeyerek sözleşmeden dönem hakkına sahip olduğu için ondan fazla zararın giderilmesini isteyemez.

Ceza koşulu ile zarar arasındaki ilişkiyi düzenleyen kurallar tamamlayıcı nitelikte yedek hukuk kuralları olduğundan tarafların sözleşmede ceza koşulu ile zarar arasındaki ilişkiyi farklı şekilde düzenlemeleri mümkündür, buna göre tarafların sözleşmenin ihlal edilmesi halinde sadece ceza koşulu talebinde bulunabileceğini ya da hem ceza koşu hem de zararının talep edebileceğini (veya yüklenicinin kusuru olmasa da iş sahibinin tüm zararlarını karşılayacağını kararlaştırmaları mümkündür. [45]

10. Cezai Şart’ta İndirim Yapılabilir mi?

Türk Borçlar Kanunu’nun 182/II maddesi; “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.” hükmünü amir olup; anılan madde uyarınca cezai şart ve miktarı serbest bırakılmıştır. Ancak aynı maddenin “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmü ile de belli şartların varlığı halinde cezai şartın tenkis edilebileceği kabul edilmiştir.

Cezai Şart indirim yapılabilir mi sorusunu yanıtlarken konuyu ticari iş ve ticari olmayan iş olarak ayırmak gerekir.

  • Ticari işlere ilişkin Türk Ticaret Kanunu’nun 22.maddesine göre; “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 121.maddesinin 2.fıkrası ile 182.maddesinin 3.fıkrasında ve 525.maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” hükmünü amirdir. Anılan hüküm uyarınca, borçlu tacir ise, kural olarak kararlaştırılan ceza koşulunun indirilmesini isteyemez. Ancak istisnai olarak kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptali mümkündür. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 23.03.2010, 2009/1814-2010/1643 sayılı ilamında da belirtildiği üzere; “Tacir olan taraflar cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini isteyemezler. Ahlak ve adaba aykırılığın tayin ve tespiti için işin değeri cezai şartın kabul edildiği tarihteki borçlunun iktisadi durumu araştırılıp davalıların varsa ticaret sicil dosyaları celp edilip toplam sermaye miktarı tespit edilerek söz konusu cezai şartın tahsili yoluna gidilmesi halinde borçlunun eskisi gibi ticari hayatını sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı, mümkün olmayacak ise bu durumun onun iktisaden mahvına neden olup olmayacağı hususlarının uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılması gerekir.” şeklindedir.
  • Aynı soruyu ticari olmayan iş bakımından yanıtladığımızda da; Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 04.11.2011, 2011/9293-16080 sayılı ilamında da belirtildiği üzere; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yararla cezai şartın ödenmesi durumunda sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zararla borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçüt alınarak cezai şartın indirilip indirilmeyeceği değerlendirilmektedir.  

Ayrıca ifade etmek gerekir ki, borçlu ceza koşulunu ödemişse, hakim, artık ceza koşulunun indirilmesi talebini red edecektir. Ceza koşulundan indirimi ortadan kaldıran hükümler geçersizdir, zira bu hüküm kamu düzenindendir. [46]

[1] EKİNCİ Hüseyin, Doktrin ve Uygulamada Cezai Şart, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s.27

[2] DUMAN İlker Hasan, İnşaat Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2021, s.701’den atıfla KILIÇOĞLU, s.575

[3] DUMAN, s.701’den atıfla KILIÇOĞLU s.575

[4] YAĞCIOĞLU Burcu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu, Seçkin Yayınevi, İzmir, 2019, s.25

[5] YAĞCIOĞLU, s.25

[6] YAĞCIOĞLU, s.25

[7] YAĞCIOĞLU, s.33

[8] USLU Ebubekir, Uygulama Örnekleri Yargıtay Kararları ile Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, Seçkin Yayınevi, İstanbul 2018, s.29

[9] KIRMIZI Mustafa, Eser Sözleşmesi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Şen Matbaa, Ankara 2014, s.1121

[10] TUNÇOMAĞ Kenan, Türk Borçlar Hukuku Cilt 1, Genel Hükümler, İstanbul 1976, s.859

[11] TUNÇOMAĞ, s.859

[12] TEKİNAY Selahattin Sulhi, AKMAN Sermet, BURCUOĞLU Haluk, ALTOP Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, İstanbul 1993, s.344

[13] DUMAN, s.705

[14] DUMAN, s.705

[15] ÖZ Turgut, İnşaat Sözleşmesi, s.139

[16] TUNÇOMAĞ, s.55

[17] USLU, s.42

[18] USLU, s.42

[19] USLU, s.42

[20] USLU, s.42

[21] USLU, s.42

[22] USLU, s.42’den atıfla TUNÇOMAĞ, s.79

[23] USLU, s.42’den atıfla TUNÇOMAĞ, s.79

[24] YAĞCIOĞLU, s.51

[25] TUNÇOMAĞ, s.77

[26] SELİMOĞLU Yaşar Engin, Eser Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s.384

[27] SELİMOĞLU, s.384

[28] KIRMIZI s.1127’den atıfla Kocaağa, s.149, “..Sözleşmenin 11.maddesinde kararlaştırılan cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/1 maddesinde ifadesini bulan seçimlik ceza olup; sözleşmede bu yüzden uğranılan zararların tazmini  iş sahibi bakımından saklı kalmak kaydıyla ifadesi yazılmak sureti ile cezai şartla akdin ifasının birlikte talep edilebileceği sonucuna varıldığından davacı iş sahibi eksik ve ayıplı ifa sebebi ile giderim bedeliyle birlikte seçimlik cezayı da talep edebilir.”

[29] SELİMOĞLU, s.384

[30] ŞAHİN Turan, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfade Temerrüdü, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, s.1125

[31] DUMAN, s. 708

[32] DUMAN, s.708

[33] DUMAN, s.708

[34] DUMAN, s.717’DEN atıfla Yargıtay 15.HD. 09.02.1989, 3419/485

[35] SELİMOĞLU, s.405

[36] SELİMOĞLU, s.409

[37] KIRMIZI, s.1134

[38] KIRMIZI, s.1134’ten atıfla Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.353

[39] DUMAN, s.734

[40] DUMAN, s.734

[41] DUMAN, s.734

[42] DUMAN, s.734

[43] DUMAN, s.734

[44] DUMAN, s.732’den atıfla, Yargıtay 15.HD. 13.03.1996, 6740/1323 : “Kural olarak zararın cezadan az olması halinde ceza ile zarar birlikte istenemezse de, ceza miktarından fazla olan zararın cezayı aşan kısmı talep edilebilir. Öyleyse davacı arsa sahibi ceza miktarından fazla olan zararını, yani cezayı aşan zararını talep edebilir.”

[45] KIRMIZI s.1146’tan atıfla Dirican s.127

[46] KIRMIZI, s.1150’den atıfla Von Tuhr s.772

Serkan Kolay
Ortak | [email protected]