İnşaat sözleşmelerinde-genel itibarı ile de eser sözleşmelerinde-inşaatın (eserin) teslimi üzerine TBK 474.madde hükmünde yer alan ihbar hükümlerine uyulmadığı takdirde, iş sahibi ayıplı ürünü kabul etmiş olmakta ve ayıptan doğan yasanın tanıdığı hakları kullanamamaktadır. Bu bakımdan inşaatın iş sahibi tarafından teslimi ve akabindeki süreçte hukuki usul ve kaidelere riayet edilmesi büyük önem taşır. Aksi takdirde, büyük hak kayıplarının doğması kuvvetle muhtemeldir.

Bu çalışmamızda, inşaatın teslimi akabinde dikkat edilmesi gereken usul ve esasları aşağıda soru-cevap şeklinde işleyeceğiz.

1. Ayıp Nedir?

Ayıp; zikrolunan vasıfların veya lüzumlu vasıfların eserde bulunmaması şeklinde kendini gösterir.[1]  Eserde bulunması gerekli vasıflar sözleşmede gösterilmemiş ve bu konuda bir nümune de verilmemişse, müteahhit, MK.md.2 uyarınca sözleşme yorumlanarak eserin kullanılacağı yeri göz önünde tutmak sureti ile imalatta bulunmalıdır.[2]

İhbar açısından ayıplar açık ayıp ve gizli ayıp olarak ikiye ayrılmaktadır.

2. Açık ayıp nedir?

Açık ayıp; meydana gelen eserde basit bir muayene ile ve çıplak gözle görülüp tespit edilen ayıplardır. Başka bir deyişle, açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen veya muayene ile anlaşılabilen bir ayıptır.  Yargı kararlarından yola çıkarak açık ayıba örnek vermek gerekirse; doğramaların, badana ve boyanın, sıvaların birinci sınıf işçilik ve malzemeden yapılmadığı hususu[3] açık ayıp olarak nitelendirilmiştir. Bir ayıbın açık mı yoksa gizli ayıp mı olduğu hususu her somut olayın koşullarına göre değerlendirme konusu yapılmaktadır.

3. Açık ayıpta muayene ve ihbar süresi nedir? Bu süre hangi tarihten itibaren başlar ? Anılan sürede ihbar ve muayene külfetinin yerine getirilmemesinin sonuçları nelerdir?

Açık ayıplarda, iş sahibi, eserin tesliminden sonra, TBK 477/II maddesi uyarınca; işlerin olağan akışına göre eseri gözden geçirip varsa açık ayıpları tespit ve ayıpları uygun süre içinde iş sahibine bildirmek zorundadır. Eski Borçlar Kanunun’da olduğu gibi yeni Borçlar Kanunun’da da muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup; işin niteliği ve olayın özelliği ve imal edilen şeyin büyüklüğü, genişliğine göre süreler farklı olacak ve bilirkişilerce belirlenecektir. [4]

Eserin teslimi önem arz etmekte olup, eser teslim edilmediği takdirde, aşağıda belirttiğimiz ayıp muayene ve ihbar süresi başlamayacaktır. Teslimin yapılmış sayılması için yüklenicinin üzerine aldığı bütün işleri tamamlamış olması gerekir.[5] Bu yüzden, bir ev inşaasında bütün işler tamamlanmadan iş sahibi eve taşınmış olsa dahi, bu, mutlaka teslimin yapılmış olduğunu gösteren bir kıstas sayılamaz.[6] Ancak her halükarda, işsahibi açısından herhangi bir hak kaybı doğmaması için iş sahibinin eserin zilyetliğine sahip olur olmaz aşağıda belirttiğimiz muyane ve ihbar sürecini başlatması tavsiye olunur. 

Muayenenin başladıktan sonra ne kadar süreceği de dürüstlük kuralına göre tespit edilir.[7] Muayene ve gözden geçirmeyi iş sahibi bizzat yapabileceği gibi TBK’nın 474/II maddesi uyarınca mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile tespit ettirip belirlenebilir. Tam da bu noktada tavsiyemiz şu dur ki; iş sahibi eseri teslim alır almaz mümkün olan en kısa sürede eserin muayene sürecine başlamalı, işin uzmanı değilse; işin uzmanı mühendisler seçilerek eserin muayene süreci başlatılmalıdır. İş sahibi, bu incelemeyi mahkeme nezdinde yaptığı delil tespit başvurusu dosyasında atanan bilirkişiler aracılığıyla da yapabilir. Esasen TBK 474/II maddesi ile kastedilen de zaten bu yoldur, yani işsahibinin mahkemeye başvururak işin muayenesini yaptırmak ve durumu tespit ettirmektedir. Yoksa iş sahibi zaten bu hükme gerek olmaksızın yapıyı uzmana muayene ettirebilir.[8] Ancak farklı olarak TBK 474/II maddesinde bilirkişi mahkeme tarafından resmi şekilde tayin edilecektir.[9] Şayet, iş sahibi TBK 474/II maddesi uyarınca, işin muayenesi için mahkemeye başvurmuşsa, mahkemenin atadığı bilirkişinin raporunu geç vermesi muayene külfetinin vaktinde yerine getirilmemiş olduğu iddiasına yol açmamalıdır.[10] Ancak iş sahibi, işin muayene için mahkemeye başvurmamış olup da, kendisi muayene için özel bir bilirkişi atamışsa, kendisinin tayin ettiği bilirkişinin gecikmesi halinde iş sahibi bunun sonucuna yani hakkının düşmesi tehlikesine katlanmalıdır.[11] Yapılan işin niteliği karmaşık ve kapsamlı ise, gözden geçirmenin tamamlanmasını beklemeksizin bildirim yapılması uygun olur.[12]Netice itibarı ile açık ayıplarda iş sahibi eseri muayene yükümlülüğünü ihmal ederse ve ayıpları olağan sürede bildirmezse eseri kabul etmiş olur-ki bu durum yükleniciyi açık ayıplardan kurtarır. İş sahibi, yükleniciye karşı açık ayıplardan dolayı talep ve hak iddiasında bulunamaz.

4. Gizli Ayıp Nedir?

Gizli ayıp ise; eserde basit bir muayene ile tespit edilemeyen, çıplak gözle görülüp saptanamayan, kullanım sırasında ortaya çıkan ve ya kullanım sırasında gelişen bir durum nedeniyle ortaya çıkan ayıplardır. Gizli ayıplar iş sahibinin muayene yükümü dışında kalır. Bunlar sadece ileride ortaya çıktıkları zaman bildirime yükümüne tabii olurlar. Gizli ayıplar nitelikleri gereği yapı bir süre kullanıldıktan sonra ya da kullanılmasa bile zamanın geçmesi ile ortaya çıkar.[13] Gizli ayıba örnek vermek gerekirse; fabrika tavanında uygulanan boyada zaman içerisinde ortaya çıkan dökülmeler ve sarkmalar gizli ayıp;[14] olarak nitelendirilmiştir.

5. Gizli Ayıpta ihbar süresi ne kadardır? Gizli ayıpta, süresinde ihbarda bulunulmamasının sonucu nedir?

TBK 477/III maddesi uyarınca; eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde, iş sahibi gecikmesizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır, aksi halde eseri gizli ayıplarla kabul etmiş olur. İş sahibinin gizli ayıbın farkına varınca bunların önemi ve kapsamı hakkında mutlak bir kanaat sahibi oluncaya kadar beklememesi gerekir.[15]

6. Açık veya gizli ayıp neye göre belirlenir?  

Uygulamada inşaat sözleşmelerinin bir eki olarak kararlaştırılan teknik şartnameler, ayıbın saptanması hususunda kolaylık sağlar. Zira bu şartnamelerde belirtilen niteliklere sahip olmayan imâlat ayıplı sayılacaktır.[16] Öte yandan, sözleşmenin ekinde yer alan birim fiyat cetveli[17] ve anılan teknik şartnameler münhasır delil niteliğinde olup[18]; mahkeme ayıbın ve birim fiyatların tespitinde bu delillerden başka bir delili nazara alamaz. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, şayet teknik şartname ya da birim fiyat cetveli somut olayda yoksa, MK.2.maddesi uyarınca dürüstlük kuralı devreye girer. Anılan kural uyarınca, eserin kullanım amacına göre imalat yapılmalıdır.

7. İnşaatın (Eserin) Kabulü nasıl gerçekleşir, kabulün sonuçları nelerdir?

Tam da bu noktada ifade etmek isteriz ki; eserin teslimi ile kabulü aynı şey değildir. Eser açık veya zimni olarak kabul edilebilir. Şayet, iş sahibi, eseri açıkça kabul ettiğini ifade eder bir irade beyanını yükleniciye yöneltmişse, eseri kabul etmiş kabul edilir, yüklenicinin açık ayıplardan doğan sorumluluğuna başvurumaz Bu yöntem, eserin işsahibi tarafından açık kabulüdür. Yine, iş sahibi, yukarda belirttiğimiz ihbar ve muayene sürelerine uymayarak-yani ayıbı bildiği halde buna sessiz kalarak kullanmaya devam ederse- bu durumda da zimni kabul gerçekleşir, yine yüklenicinin açık ayıplardan doğan sorumluluğu sona erer. Bu yöntem de zimni(örtülü) kabul olarak kabul edilmektedir.  İşsahibinin eseri örtülü veya açık olarak kabul etmesi yükleniciyi sadece açık ayıplardan kurtarır, yoksa yüklenicinin gizli ayıptan doğan sorumluluğu devam eder. Gizli ayıplarda da ayıp ortaya çıkar çıkmaz zamanaşımı süresi içinde ayıp yükleniciye ihbar edilmelidir. Gizli ayıp, derhal bildirilmediği takdirde, anılan gizli ayıp TBK 477/III maddesi uyarınca kabul edilmiş sayılır. Bu durumda da, yüklenicinin gizli ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulamaz.

8. İnşaati (Eseri) teslim almamız ve hatta içinde oturuyor olmamız, eseri kabul ettiğimiz anlamına gelir mi?

Ancak eseri teslim almamız, eseri kabul ettiğimiz ve yüklenicinin ayıp hükümlerinden doğan sorumluluğunu bertaraf ettiğimiz anlamına gelmez. Eser teslim alınmış olsa dahi; yukarıda belirttiğimiz sürelere uygun muayane ve ihbar külfeti yerine getirildiğinde eser kabul edilmiş olmaz. Bu nedenle, eserin teslim alınmış ve hatta içinde oturuluyor olması eserin kabul edildiği anlamı taşımamaktadır. Yeter ki, açık bir kabul beyanı olmasın ve yukarıda belirtilen ihbar ve muayene sürelerine uyarak eserdeki ayıplar yükleniciye süresinde bildirilsin. Nitekim Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 1998/1217 E., 2018/1716 K. sayılı ve 29.04.1998 tarihli ilamında; “BK’nun 362.maddesinde yapılan şeyin “kabulünü” müteakip yüklenicinin sorumluluktan kurtulacağı hükmü yer almış olup, bu hükümdeki “kabul” aynı kanunun 359.maddesinde yer alan teslim ile eş anlamlı değildir. Yapılanın teslim alınması onun kabulü anlamı taşımaz.” şeklindedir.

9. Eseri alırken herhangi bir ihtirazı kayıt koymadık, eseri kabul etmiş olur muyuz, bu nedenle artık yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna başvurumuz tehlikeye düşer mi?

Bu noktada ifade etmemiz gerekir ki; iş sahibinin ayıplı olduğunu bilmesine rağmen üstelik haklarını da saklı tutmadan yapıyı teslim alması bile kural olarak ayıbı kabul ettiği anlamına gelmez.[19] Teslimi takiben derhal bildirimde bulunarak zamanaşımı sonuna kadar ayıptan doğan haklarını kullanabilir.[20]

10. Eksik iş ayıplı iş anlamına mı gelir? Eksik iş’te de yukarıda belirtilen muayane ve ihbar külfetine uymak gerekir mi?

Bu soruyu yanıtlarken öncelikle eksik işin tanımının sağlıklı olarak yapılması gerekir. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2011/485 E., 2012/1218 K. sayılı ve 01.03.2012 tarihli ilamında; eksik iş “işin sözleşme ve ekleri ile projesinde gösterilen miktarda yapılmaması ya da kararlaştırılan veya işin niteliği itibarı ile yapılması gereken bazı imalatların yapılmamış” iştir. Örnekle açıklamak gerekirse, kararlaştırılan metrajda veya yüzölçümünde eser inşaa edilmediği takdirde, ortada eksik bir iş mevcuttur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1992/15-649-732 No.lu ve 09.12.1992 tarihli ilamında; “ bağımsız bölümün kararlaştırılandan küçük yapılması eksik iş” olarak kabul edilmiştir. Eksik iş; yüklenicinin sözleşmesel sorumluluğunu yerine getirmediği, yani yapması gerekeni yapmadığı bir iş olarak tanımlanmaktadır. Bu nedenle şayet yapıda ayıp değil de eksiklik varsa, bu hiç ifa etmeme anlamına gelir ve yüklenici borçlu temerrüdü (TBK 117-126) hükümlerine tabi olur. Oysa yapıda ayıp varsa, yüklenici, ayıba karşı tekelfül hükümlerine (TBK m.473/2-478)göre sorumlu olacaktır. Olayda eksik iş olması durumunda, yüklenicinin sözleşmesel sorumluluğuna başvurulabilmesi için ihbar ve muayene yükümlülüğüne uyulmasına gerek yoktur. Yukarıda belirttiğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da bu husus şu kelimelerle aynen kabul edilmiştir. “Eksik işte, noksan ifa halinde teslimde çekince koymaya, muayene ve ihbara gerek olmadığı hususunda öğretide görüş birliği bulunması bir yana kararlılık kazanmış yargısal kararlar da mevcuttur.” şeklindedir.   Özetle, olayda eksik iş olması durumunda, yukarıdaki başlıklarda belirttiğimiz ayıp ve ihbar sürelerine uymaksızın zamanaşımı içinde olmak kaydı ile eksik işler yükleniciye ileri sürülebilir ve bu eksik işlerden dolayı yüklenicinin sözleşmesel sorumluluğuna başvurulabilir.

Ayıp ve eksik iş kimi olaylarda birbirine karıştırılabilir. Bu ayrımın önemi ifade ettiğimiz üzere şu dur ki; ayıp olması durumunda ihbar sürelerine uyulması gerekir, aksi takdirde işsahibinin ayıptan doğan hakları düşer, eksiklik olması durumunda ihbar süresine riayet etmeye gerek yoktur, zamanaşımı süresinde her zaman eksiklik nedeni ile yüklenicinin sorumluluğuna başvurulabilir. Örnekle bu ayrımı yapmak gerekirse; bazı katları henüz yapılmamış ve çıkılan son katın hizasından demirler fırlamış bir inşaat eksik=bitmemiş yapı; kaba inşaat işleri bitmiş, çatısı kapanmış, kapıları, banyo-mutfak tesisatı yapılmış olduğu halde fayansları kırık yahut kötü kalitede veya badana boyası yapılmamış inşaat ayıplı sayılacaktır.[21]

11. İhbar ve muayene külfetini yerine getirmeyip inşaatı ayıpları ile kabul eden işsahibinin can simidi: “Garanti Hükmü”

Şayet iş sahibi ve yüklenici arasında akdedilen sözleşmede yüklenicinin imalatına yönelik bir garanti hükmü mevcut ise, yukarıda belirttiğimiz açık ve gizli ayıplara ilişkin muayene ve ihbar yükümlülüğüne uyulmasa dahi, taahhüt edilen garanti süresi boyunca yüklenicinin ayıplardan dolayı sorumluluğuna başvurulabilir. Örnekle açıklamak gerekirse; “Yüklenici, işin yapılma sürecinde veya kesin kabulü takip eden 5 (beş) yıllık sürede tespit edilen herhangi bir imalat hatasının bu konuda yapılan bildirim tarihinden itibaren sonra en fazla 10 gün içerisinde giderileceğini ve tamamlanacağını..taahhüt etmektedir. ” şeklinde bir hüküm mevcut ise; yukarıda belirttiğimiz sonuç doğar, iş sahibi ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmese dahi bu hüküm uyarınca hükümde belirtilen 5 yıl boyunca açık ve gizli ayıplardan yüklenicinin sorumluluğuna başvurabilir. Yüklenici garanti vermek suretiyle BK 362 ve TBK 474.maddelerinde açık ya da örtülü kabul ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmaması halinde iş sahibinin eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağına dair lehine hükümlerden vazgeçmiş kabul edilmektedir.[22]Nitekim Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2013/1678 E., 2013/2619 K. sayılı ve 16.04.2013 tarihli ilamında “Sözleşmede imalata garanti verilmesi, garanti süresince ortaya çıkacak eksik ve kusurların yüklenici tarafından giderileceğinin taahhüt edilmesi demektir.” şeklindeki karar bu hususu teyit etmektedir.  Ezcümle, iş sahibi, garanti hükmü sayesinde, muayene ve ihbar süreleri ile bağlı olmaksızın süresinde ihbarda bulunmuş gibi garanti süresinin sonuna kadar her zaman açık ve gizli ayıpların giderilmesini yükleniciden talep edebilecektir.

Serkan Kolay
Ortak | [email protected]