24 Şubat 2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 5’inci maddesinin (“Geçici Madde 5”) uygulanmasına ilişkin esaslar (“Esaslar”) yürürlüğe konulmuştur. Bu esaslar, Geçici Madde 5’teöngörülen ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri usulü hakkındadır.

Düzenlemeden yararlanabilmek için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“Kamu İhale Kanunu”) kapsamında yapılan ihalede öncelikle aşağıda belirtilen şartların tamamının bulunması gereklidir:

• İhale 1 Aralık 2021 tarihinden önce yapılmış olmalı,

• 22 Ocak 2022 tarihi itibariyle devam etmeli veya 22 Ocak 2022 tarihinden önce fesih veya   tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılmış olmalı,

• Mal/hizmet alımları veya yapım işlerine ilişkin olmalı,

• Sözleşme Türk Lirası üzerinden yapılmış olmalı,

Düzenleme ile ek fiyat farklı ile ilgili formüller belirlenmiş olup ek fiyat farkının hesaplanabilmesi veya Sözleşmenin devredilebilmesi için aşağıdaki hususlar özetle önem arz etmektedir:

1. Ek Fiyat Farkına İlişkin Uygulama Esasları:

• Ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için ihale sözleşmesi yüklenicisinin 24 Şubat 2022 tarihinden itibaren 30 gün içinde idareye yazılı olarak başvurması zorunludur.

• Ek fiyat farkı, 1 Temmuz 2021 ve 31 Aralık 2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için hesaplanır. Ayrıca, sözleşmelerin bu tarihler arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.

• İş veya teslim süresi 1 Temmuz 2021 tarihinden önce sonra eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz. Ancak 1 Temmuz 2021 tarihinden önce sona ermesi gerekirken Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu 10. maddede yer alan mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan sebeplerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde 1 Temmuz 2021’den sonra yapılan işlerde, iş veya teslim programına uygun olup olmadığına bakılmaksızın 1 Temmuz 2021 ve 31 Aralık 2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) yapılan imalat ve işler ile teslim edilen mallar için ek fiyat farkı hesaplanır.

• Ek fiyat farkının hesaplanması için ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaz. Ek fiyat farkı hesaplanması, eğer ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin hükümler varsa, bu hükümlerin uygulanmasını etkilemez.

• Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının eksi (-) çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.

• Bu Esaslar’ın uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek tutarlar ek fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.

• Fiyat farkına ilişkin daha önce yürürlüğe konulmuş esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri sebebiyle kısa süreli olan hizmetler ile sigorta, muhasebe ve Kamu İhale Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde sağlanan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikte olan hizmet alımlarında bu Esaslar’a göre ek fiyat farkı hesaplanmaz.

• Mal alımlarına ilişkin olarak, son teklif verme tarihi ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan işlerde (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu süre içerisinde teslim edilen kısımlar bakımından) ve ihale dokümanlarında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmaz.

2. Sözleşme Devrine İlişkin Uygulama Esasları:

• Bu Esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi için yüklenicinin 24 Şubat 2022 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması gereklidir. Yüklenicinin idareye başvuruda bulunması  sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.

• Başvuru üzerine idare 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alır. Sözleşme ancak idarenin onayı ile devredilir. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanır; şayet işlemler tamamlanmazsa başvuru yapılmamış kabul edilir.

• Sözleşmenin devrine idarece onay verilmesi halinde, devreden yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.

• Sözleşme devirlerinde, devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz, devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.

• Sözleşmenin devredilmesi durumunda yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

• Ek fiyat farkı hesaplanması için başvurulan sözleşmelerde, aynı zamanda sözleşme devri için de başvuruda bulunulabilir.

• Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranır. Ancak, yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz.

Güzide Özbilen Şahin
Ortak | [email protected]