İşbu yazımız iki bölümden oluşmakta olup; ilk bölümde, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün 23.03.2020 tarihli ve Coronovirüs tedbileri konulu genelgesi ve bu genelgenin Toplu İş Sözleşme sürecine etkisi değerlendirilecektir. İkinci bölümde ise, Covid 19 nedeni ile Toplu İş Sözleşmesindeki yükümlülüklerini ifa zorluğu yaşayan işverenlerin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca hangi hukuki yollara başvurabilecekleri aktarılacaktır.

I. AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI ÇALIŞMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NÜN 23.03.2020 TARİHLİ GENELGESİ UYARINCA TOPLU İŞ SÖZLEŞME SÜRECİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün 23.03.2020 tarihli ve Coronovirüs tedbileri konulu genelgesinde özetle[1]; “İçişleri Bakanlığı’nın 16.03.2020 tarihli 89780864-153-E.5361 sayılı yazısı ile 24/04/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu gereğince sivil toplum kuruluşlarının eğitimler dahil insanları toplu olarak biraya getiren her türlü toplantı ve faaliyetleri (icrai zorunluluk gerektiren yönetim faaliyetleri hariç) 16.03.2020 Pazartesi saat 24.00 itibarı ile geçici olarak ertelenmesine karar verildiği, yine 21.03.2020 tarihinde yayınlanan “65 yaş üstü ve kronik rahatsızlığı olanlara sokağa çıkma yasağı genelgesi ile” kronik hastalığı olanlar ve 65 yaş üstü vatandaşlarımızın sokağa çıkma yasağının sınırlandırıldığı, bu durumun toplu görüşme, grev oylaması gibi faaliyetlerin yapılmasını da imkansız hale getirdiği, taraflar arasında hak kaybına neden olabileceği gerekçesi ile toplu iş sürecinin durdurulmasına karar verildiği belirtilerek;

  • 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 42 ve 61.maddesine dayanılarak hazırlanan “Toplu İş Sözleşmesi Yetki Tespiti ile Grev Oylaması Hakkında Yönetmelik” ve anılan kanunun 57.maddesine dayanılarak hazırlanan “Toplu İş Sözleşmesinde Arabulucuya ve Hakeme Başvurma Yönetmeliği” hükümleri gereğince Çalışma Genel Müdürlüğü ve Görevli Makam tarafından yürütülen iş ve işlemlerin durdurulmasına,
  • 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamında e-Devlet üzerinden yapılan üyelik işlemleri ile bu genelgenin birinci maddesi kapsamı dışındaki işlemlerinin devam etmesinin uygun olacağı,”

belirtilmiştir.

  1. Bakanlık Genelgesi’nin Hukuki Niteliği ve Normlar Hiyerarşisindeki Yeri

“Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, “Normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru “Anayasa”, “Kanun”, “Kanun Hükmünde Kararname”, “Tüzük”, “Yönetmelik” ve “Diğer alt düzenleyici işlemler ( Yönerge, Genelge vb. )” şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır.[2] Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti”prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı” olacaktır.[3] Bu demektir ki yasanın tanıdığı bir hakkın daha alt düzeydeki bir idari işlemle ortadan kaldırılması mümkün bulunmamaktadır. [4]

Bu kapsamda, yukarıda belirttiğimiz Bakanlık Genelgesini değerlendirdiğimizde, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile getirilen yasal düzenlemelerle tanınan hakların (yani toplu iş görüşmesi yapma hakkı gibi) yine çıkarılacak normlar hiyerarşisindeki eşdeğer bir kanun ile kullanımının durdurulması gerekir. Nitekim 7622 sayılı Kanun’la İcra ve İflas Kanunu ile diğer kanunlardaki sürelerin 30.04.2020 tarihine durdurulmasına karar verilmiş ve yasadaki düzenleme yine eşdeğer bir yasa ile değiştirilmiştir.

Bu açıdan bakıldığında, taraflar arasındaki ihtilaf çıkması durumunda, mahkemeler tarafından, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile getirilen hakkın genelge ile kullanımının durdurulmasının hukuka aykırı olacağı yönünde kararlar tesis edilebilir.

Bu yazımızda, bu hususu şerh düşerek, Bakanlık Genelgesi’nin toplu iş sözleşme sürecine etkisini ve bu genelgenin toplu iş görüşme sürecinde hangi aşamaları durdurduğunu  değerlendireceğiz.

  • Bakanlık Genelgesi uyarınca, Toplu Sözleşme Görüşmeleri Durmakta mıdır?

Yukarıda belirttiğimiz bakanlık genelgesinde Covid 19 nedeni ile oluşan durumun toplu görüşme ve grev oylaması gibi faaliyetlerin yapılmasını imkansız hale getirdiği belirtilerek yine yazıda belirtilen iki madde halindeki işlemlerin durdurulmasına karar verildiği belirtilmektedir.

6356 sayılı yasanın 44 ve devam eden maddeleri uyarınca; kesin yetki belgesi alan sendika 15 gün içinde işvereni toplu görüşmeye çağırır, çağrının karşı tarafa tebliğ tarihinden itibaren altı iş günü içinde taraflar toplu görüşmenin yeri, günü ve saatini tayin eder, toplu iş sözleşmesinin süresi ilk toplantı tarihinden itibaren 60 gündür.

Bu süreçte tarafların yukarıda belirttiğimiz bakanlık genelgesi kapsamında gündeme getirdiği en önemli soru toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin Covid 19 tedbirleri kapsamında durup durmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yazıda duran işlemlerin ifade edildiği iki madde içeriğinden tam olarak anlaşılmasa da yazının üst bölümünde “Covid 19 nedeni ile oluşan durumun toplu görüşme ve grev oylaması gibi faaliyetlerin yapılmasını imkansız hale getirdiği”  ifade edilmiştir. Bu ifade çok açık olup; bu yazı ile Bakanlığın iradesinin toplu iş görüşmelerinin de durduğu yönünde olduğu anlaşılmaktadır. Aksi bir durumun kabulü, bu yazının ve yazının dayanak olduğu İçişleri Bakanlığı yazılarının ve alınan tedbirlerin amacına tamamı ile aykırıdır.

  • Bakanlığın anılan genelgesi, tarafların toplu iş görüşmelerini yapmalarına engel teşkil eder mi?

Elbette ki, bu durum, tam da toplu iş görüşme sürecinde bulunan işyerleri ve sendikaların bir şekilde toplu iş sözleşme koşullarında anlaşıp toplu iş sözleşmesini akdetmelerine engel teşkil etmemektedir. İşveren ve sendika fiziki olarak bir araya gelmeden telekonferans veya başka teknik iletişim yolları ile görüşmeleri yapıp sözleşme akdedebilirler. Taraflar sözleşme akdettikten sonra, bu sözleşmenin yukarıda belirtilen genelgeye rağmen yapıldığı, bu nedenle geçersiz olduğu ileri sürülemez. Zira, bakanlık genelgesi ile alınan bir tedbir kararı olup; bu tedbir kararına rağmen; sözleşme akdedilmesi; sözleşmenin esası hilafına yorumlanamaz. Ancak taraflar, Bakanlık Genelgesi uyarınca, gerek böylesine ekonomik belirsizliğin olduğu bir ortamda toplu iş sözleşmesine akdetmemek gerekse de 60 gün gibi önemli bir görüşme süresini boşa harcamamak için toplu iş görüşmelerini durdurabilir.

4.Bakanlık Genelgesi Uyarınca Yetki Belgesi Süreci Durmakta mıdır?

6356 sayılı yasanın 42.maddesi uyarınca, işçi sendikası işyerinde yetkili olduğunun tespiti için Bakanlığa başvuru yaptığı takdirde, kural olarak bakanlığın kayıtlarına göre, işçi sendikasının yetkili olduğunu tespit ettiğinde tespit yazısının taraflara bildirilmesi gerekir. Bakanlığın yukarıda belirttiğimiz genelgesi uyarınca, sendika yetkili olduğunun tespiti için Bakanlığa başvursa bile, Bakanlık yetki tespit yazısını taraflara göndermeyecektir. 

Şayet, Bakanlık genelgesinin yayınlandığı tarih itibarı ile işyerinde bulunulan aşama, yetki tespit yazısına itiraz edilmeyip kesin yetki belgesinin beklendiği bir aşama ise yine Çalışma Genel Müdürlüğü’nün bir işlemi olarak kesin yetki belgesi taraflara gönderilmeyecektir.

        5. Bakanlık Genelgesi Uyarınca Arabuculuk Süreci Durmakta mıdır?

Taraflar yukarıda belirttiğimiz 60 günlük sürede anlaşamadığı takdirde, uyuşmazlık tutanağını düzenleyerek bakanlığa teslim eder. Uyuşmazlık yazısını alan görevli makam, altı iş günü içinde arabulucu görevlendirmektedir. Bakanlığın yukarıda belirttiğimiz yazısında görevli makamın yapacağı tüm işlemlerin durduğu ifade edildiğinden; şayet taraflar 60 günlük sürede toplu iş görüşmelerine devam edip bir anlaşma sağlayamazlarsa görevli makam süreci arabuluculuk aşamasına taşımayacaktır. Ezcümle, arabulucuk süreci de yukarıda belirttiğimiz Bakanlık yazısı uyarınca durmuştur. Burada şu soru gündeme gelebilir; Şayet bakanlık genelgesi öncesinde, arabulucu atanmış ve arabulucu önünde görüşmeler yapılmakta iken Bakanlık genelgesi yayınlanmış ise, arabuluculuk sürecindeki bu görüşmeler duracak mıdır? Genelge  içeriğinde toplu iş görüşmelerinin yapılmasının imkansız olduğu ifadesinden yola çıkarak arabulucu önünde yapılan görüşmelerin de durdurduğu değerlendirilmektedir.

6. Bakanlık Genelgesi Uyarınca Halihazırda alınan Grev Kararı Uygulanabilecek midir?

Bakanlık genelgesi incelendiğinde; Covid 19 nedeni ile oluşan durumun toplu görüşme ve grev oylaması gibi faaliyetlerin yapılmasını imkansız hale getirdiği ifade edilmiş ve ayrıca 1.bentte Çalışma Genel Müdürlüğü ve görevli makam tarafından 6356 sayılı kanunun 42 ve 61.maddeleri uyarınca yapılacak işlemlerin durdurulmasına karar verilmiştir. Grev, 6356 sayılı yasanın 58.maddesinde düzenlenmiş olup; Bakanlık Genelgesinde açıkça bu maddeye atıf yapılarak bir durma kararı verilmemiştir. Grev, toplu iş sözleşme sürecinin en hassas ve önemli aşaması olup; böylesine önemli bir aşamanın genelgede hiçbir şekilde belirtilmemesi bakanlığın bu konudaki tavrının Covid 19’un oluşturduğu durumun alınan grev kararının uygulanmasını durdurmayacağı yönündedir. Netice itibarı ile, Bakanlık Genelgesi, halihazırda alınan grev kararının uygulanmasını durdurmayacak, grev kararları icra edilebilecektir.

II. COVID 19’UN YARATTIĞI EKONOMIK TAHRIBAT NEDENI ILE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESINDE YÜKÜMLÜLÜKLERINE YERINE GETIREMEYEN IŞVEREN HANGI HUKUKI YOLLARA BAŞVURABILIR?

Covid 19’un oluşturduğu ekonomik tahribat, işyerinde Toplu İş Sözleşmesi bulunan işyerlerini olumsuz olarak etkileyip; bu işyerleri Covid 19’un yarattığı ekonomik tahribat nedeni ile  Toplu İş Sözleşmesi’nden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getiremeyebilir. Bu durumda işveren iki yola başvurabilir;

Işveren ve sendika protokolle ifa güçlüğü çekilen hükümleri kaldırabilir veya hafifletebilir;

Toplu İş Sözleşmesi’nin tarafı olan sendika ile tekrar biraraya gelerek ödemesinde zorlanılan borç doğurucu hükümlerin kaldırılması ya da hafifletilmesi değerlendirilebilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus; kazanılmış hakların işveren ile sendika tarafından anlaşılarak dahi olsa kaldırılmasının mümkün olmadığıdır. [5] İşveren ve sendika ancak gelecekte beklenen haklara ilişkin değişiklik yapabilir. Kazanılmış hakların kaldırılması ya da hafifletilmesi için her bir işçiden yazılı onay alınması gerekir. Toplu iş sözleşmesi yetkisi olan yanlar, aralarında yapacakları bir ek protokolle gelecekteki haklarda artışı ve hatta bir azalmayı kararlaştırabilirler.[6]

Ne var ki, toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklikler kural olarak geçmişe etkili olamayacaktır. Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında yapılan bu değişiklikler yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur.[7]

İşveren Aşırı İfa Güçlüğü Nedeni ile “Uyarlama Davası” ikame edebilir.

İşveren, sendika ile gelecekteki haklar işçilerle de kazanılmış haklara yönelik yukarıdaki ilk opsiyonda bir anlaşma zemini bulamadığı takdirde, işveren “Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması” davası ikame edebilir. Doktrinde toplu iş sözleşmesinin kendine özgü yapısı nedeni ile işverenin değişen koşullara uyarlama talep edip edemeyeceği yönünde tartışmalar bulunsa da, Yargıtay kararlarında işverenin bu uyarlamayı talep edebileceği, sözleşmenin tarafların amacına uygun objektif iyiniyet hakkaniyet ve nesafet ( MK. Md. 4; 2 ) kurallarının elverdiği ölçüde ve düzeyde aşırı olmayan tahammül edilebilir bir seviyeye getirilebileceği ifade edilmiştir. [8] Bu müessese, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesi’nde “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığı altında, aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

TBK 138 .madde kapsamında belirtilen şartları Covid 19 nedeni ile ortaya çıkan durum açısından değerlendirirsek;  

  • Covid 19 nedeni ile ortaya çıkan durumun günlük hayatın olağan akışına göre borçlunun hesaba katmakla yükümlü olduğu bir durum olup; madde kapsamında belirtilen olağanüstü durumu karşıladığı düşünülmektedir.
  • Covid 19 nedeni ile ortaya çıkan durum,  öngörülemeyen bir olağan üstü durum olup; borçludan kaynaklanmamaktadır.
  •  Covid 19 nedeni ile ortaya çıkan durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş durumdadır.
  • Covid 19 nedeni ile uyarlama davasının son şartı olarak toplu iş sözleşmesinde yer alan maddi hükümlerin ödenmemesi veya ihtirazı kayıtla ödenmesidir. İhtirazı kaydın ise, madde kapsamında belirtildiği üzere, ifanın aşırı güçleşmesinden doğan hakların saklı tutulması yönünde olması gerekir. Anılan ihtirazı kayıt konmaksızın Toplu İş Sözleşmesinde belirtilen bedeller ödendiği takdirde; uyarlama şartları oluşmayacaktır.