25 Şubat 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“Kanun”) ortaklıkların önemli nitelikteki işlemlerine ilişkin 23. maddesi ile ayrılma hakkına ilişkin 24. maddesi değiştirilmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu’nun (“Kurul”) bu kapsamda yürüttüğü ikincil mevzuat çalışmaları çerçevesinde hazırlanan Önemli Nitelikteki İşlemler ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.3) (“Tebliğ”), 27 Haziran 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tebliğ ile 24 Aralık 2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.1) (“Mülga Tebliğ”) yürürlükten kaldırılmıştır[1]. Tebliğ’in amacı ortaklıkların önemli nitelikteki işlemlerini, önemlilik ölçütünü, ayrılma hakkının kullanılabilmesini ve ayrılma hakkının kullanılmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir. Bu Bülten kapsamında gerek yeni getirilen düzenlemeler ve gerekse Mülga Tebliğ ile arasındaki farklar irdelenmiştir.

  1. Önemli Nitelikteki İşlemler

Tebliğ’in 4. maddesi çerçevesinde ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

  1. Tebliğ’in 5. maddesinde tanımlanan birleşme veya bölünme işlemlerine taraf olması,
  2. Tür değiştirmesi,
  3. Tebliğ’in 6. maddesinde belirlenen önemlilik ölçütlerini sağlayan mal varlığının devri veya bu mal varlığının devri sonucunu doğuran işlemler tesis edilmesi veya bu mal varlığı üzerinde 3/1/2014 tarihli ve 28871 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kurumsal Yönetim Tebliği’nin (II-17.1) 12. maddesine aykırı olmamak kaydıyla üçüncü kişiler lehine sınırlı ayni hak tesis edilmesi, ve
  4. İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi.

Yukarıda sayılanlar haricinde Kurul’un diğer düzenlemelerinde önemli nitelikte işlem olarak belirlemiş olduğu işlemler de Tebliğ hükümlerine tabidir. Aynı zamanda ortaklığın temel faaliyetleri veya olağan ticari hayatında esaslı değişiklik yapılmak suretiyle yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak, ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemler de Kurul tarafından önemli nitelikteki işlem olarak değerlendirilebilir.

Önemli Nitelikte İşlem Sayılan Birleşme ve Bölünme İşlemleri

Tebliğ’in 5. maddesinde sayılan önemli nitelikteki birleşme işlemleri aşağıdaki şekildedir:

  • Ortaklığın yeni kuruluş şeklinde birleşme işlemlerine taraf olması.
  • Devralma şeklinde birleşme işlemlerinde ortaklığın (i) devrolunan taraf olması veya  (ii) devralan taraf olması ve birleşme sonucunda %50 veya daha fazla sermaye artırımı yapacak olması.

Tebliğ’in 5. maddesinde sayılan önemli nitelikteki bölünme işlemleri aşağıdaki şekildedir:

  • Tam bölünmelerde ortaklığın (i) bölünen taraf olması veya (ii) devralan taraf olması ve devralınan mal varlığı karşılığında %50 veya daha fazla sermaye artırımı yapacak olması.
  • Kısmi bölünmelerde ise ortaklığın (i) bölünen taraf olması ve devredilen mal varlığının 6. maddede belirlenen önemlilik ölçütlerini taşıması, (ii) devralan taraf olması ve devralınan mal varlığı karşılığında %50 veya daha fazla sermaye artırımı yapacak olması.

Tebliğ ile Getirilen Değişiklikler

Mülga Tebliğ çerçevesinde Kanun kapsamındaki şirketler herhangi bir birleşme ve bölünme işlemine taraf oldukları takdirde veya sona erme kararı aldıkları takdirde bu durum önemli nitelikte işlem sayılmaktaydı, fakat Tebliğ ile hangi hallerdeki birleşme ve bölünmenin önemli nitelikte işlem sayılacağı Tebliğ’de açıkça yazılmış, sona erme kararı alınması ise madde 4 kapsamında sayılmamıştır.

Aynı zamanda Mülga Tebliğ’de aşağıdaki hususlar da önemli nitelikte işlem olarak açıkça sayılmış olup, Tebliğ’de bu işlemler önemli nitelikte işlem kapsamına alınmamıştır:

  1. Şirketin borsa kotundan çıkma kararı alması,
  2. Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi,
  3. Şirketin ilişkili taraflarından önemli ölçüde mal varlığı edinmesi veya kiralaması
  4. Şirketin yapmayı planladıkları bedelli sermaye artırımlarında, sermaye artırımından elde edilecek fonun ortaklığın mevcut sermayesini aşması ve Kurul’un ilgili düzenlemelerinde tanımlanan ilişkili taraflara olan ve ortaklığa nakit dışındaki varlık devirlerinden kaynaklanan borçların kısmen veya tamamen ödenmesinde kullanılacak olması.
  1. Önemlilik Ölçütü[1]

Tebliğ’in önemlilik ölçütlerine ilişkin maddede kapsamlı bir değişiklik yapılmıştır. Ayrıca Tebliğ ile Mülga Tebliğ’de %50 olarak öngörülen önemlilik eşikleri yükseltilmiştir. Tebliğ’in Önemlilik Ölçütü başlıklı 6. Maddesi uyarınca; Tebliğ’in 4/1(c) maddesi uyarınca mal varlığının devri veya bu mal varlığının devri sonucunu doğuran işlemler tesis edilmesi veya bu mal varlığı üzerinde üçüncü kişiler lehine sınırlı ayni hak tesis edilmesi

işlemleri için önemlilik ölçütü, yönetim kurulu karar tarihi itibarıyla;

  1. Ortaklığın kamuya açıklanmış son finansal tablolarına göre işleme konu mal varlığının kayıtlı değerinin varlık (aktif) toplamına oranının veya,
  2. İşlem tutarının, son altı aylık dönem içinde oluşan günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama borsa fiyatlarının aritmetik ortalaması dikkate alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranının veya,
  3. Ortaklığın kamuya açıklanmış son yıllık finansal tablolarına göre önemli nitelikteki işleme konu mal varlığından elde edilen gelirin, sürdürülen faaliyetler dönem net karı/zararına etki eden tüm gelir kalemlerinin toplamına oranının,

%75’ten fazla olması durumudur.

  • Konsolide finansal tablo hazırlayan ortaklıklar açısından yukarıda belirtilen oranların hesaplanmasında bağlı ortaklıkları tarafından yapılan işlemler de dikkate alınır. Bu kapsamda ana ortaklık konsolide finansal tabloları açısından önemlilik ölçütlerini sağlayan ve bağlı ortaklıklarca yapılan işlemler, ana ortaklık açısından önemli nitelikteki işlem kabul edilir.
  • Tebliğ ile getirilen başka bir değişikliğe göre; ortaklığın finansal tablolarında konsolide edilen bağlı ortaklıklarındaki paylarının kontrol kaybına yol açacak veya açmayacak şekilde satılmasına göre farklı hesaplama yöntemleri öngörülmüştür.
  • Önemli nitelikteki işleme ilişkin yönetim kurulu kararının kamuya açıklandığı tarih itibarıyla Kurumsal Yönetim Tebliği (II-17.1) uyarınca Birinci ve İkinci Grupta yer alan ortaklıklar, gayrimenkul yatırım ortaklıkları ve girişim sermayesi yatırım ortaklıkları dışındaki payları borsada işlem gören ortaklıklardan, fiili dolaşımdaki pay oranı yüzde %50’nin üstünde olanlar için, birinci fıkrada %75 olarak belirtilen oran %50 olarak uygulanır. Ayrıca bu fıkra kapsamındaki ortaklıkların orana bağlı olmaksızın fiili faaliyet konusunun tümüyle değişmesine yol açan 4. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde sayılan işlemleri de önemli nitelikteki işlem kabul edilir.
  • Tebliğ’de belirtilen oranlara ilişkin sınırların altında kalmak amacıyla, ekonomik bir bütünlük oluşturan mal varlığına ilişkin işlemlerin ilk işlem tarihinden itibaren on iki aylık bir dönem içinde birkaç seferde yapılması durumunda, işlemlerin tek bir işlem olarak dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
  • Ortaklıkların hem konsolide hem de konsolide olmayan finansal tablolarının bulunması durumunda yukarıda bahsedilen oranların hesaplanmasında konsolide finansal tabloları esas alınacaktır.
  1. Önemli Nitelikteki İşlemlerin Gerçekleştirilmesine İlişkin Esaslar

Önemli nitelikteki işlemlerin gerçekleştirilebilmesi için şirketler tarafından önce Tebliğ’in 8. maddesindeki hususları içeren bir yönetim kurulu kararı alınması, sonrasında ise işlemin genel kurul onayına sunularak gerekli nisaplarla onaylanması gerekmektedir. İşleme ilişkin yönetim kurulu kararı

veya varsa ise ilgili kurumların izin/onay tarihinden daha sonra olanı ile işlemin onaylanacağı genel kurul tarihi arasında ise en fazla üç ay süre olması öngörülmüştür. Önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararların genel kurulca alınabilmesi için, esas sözleşmede açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, genel kurul toplantısına katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranmış olup, Mülga Tebliğ’in düzenlemeleri korunmuştur.

Tebliğ ile korunan bir diğer düzenleme ise işlemin kişisel nitelikte sonuç doğurması halinde oydan yoksunluktur. Buna göre; önemli nitelikteki işleme Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 436. maddesine göre taraf olan nihai kontrol eden pay sahibi statüsündeki gerçek kişiler veya bunların yönetim kontrolüne sahip olduğu şirketler, bu işlemin gerçek kişilerin kendileri için doğrudan kişisel nitelikte sonuç doğurması halinde, söz konusu önemli nitelikteki işlemin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamayacaktır. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerinin kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca işlemden vazgeçilmesine ilişkin şartları da içerecek şekilde işlemden vazgeçilmesine ilişkin gündem maddesi oylanırken, bu esaslara uyulmaksızın toplantıya katılan tüm ortaklar ve vekillerin oy kullanabileceği düzenlenmiştir.

Tebliğ ile Kurul’a, Tebliğ’de belirtilen esaslara uyulmaksızın gerçekleştirilen işlemlerin ortadan kaldırılmasına yönelik Kurul kararının tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde işlem öncesi durumun aynen sağlanmaması hâlinde idari para cezası vermek ve bu işlemlerin iptali için TTK’nin genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri çerçevesinde dava açmak yetkileri tanınmıştır.

  1. Ayrılma Hakkı ve Kullanım Süreci

Ayrılma Hakkına İlişkin Esaslar

Ayrılma hakkına ilişkin esaslar Tebliğ’in 11. maddesinde düzenlenmiştir. Genel kurul toplantısına katılarak önemli nitelikteki işleme ilişkin gündem maddesine olumsuz oy veren ve bu muhalefeti tutanağa geçirten pay sahiplerinin, paylarını ortaklığa satarak ayrılma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Muhalif kalarak bunu tutanağa kaydettirme şartı, pay sahibinin veya temsilcisinin önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul toplantısına katılmasına veya oy kullanmasına haksız bir biçimde izin verilmemesi, çağrının usulüne göre yapılmaması veya gündemin gereği gibi ilan edilmemesi hâllerinde aranmaz.

  • İntifa hakkı sahipleri ayrılma hakkını doğrudan kullanamaz.
  • Ayrılma hakkını şirketin ödemesi esas olup, kâr payı imtiyazı yaratılması gibi önemli nitelikteki işlemden belirli kişi veya kişilerin doğrudan yarar sağlaması durumunda, ayrılma hakkı bedeli ortaklık yerine bu kişi veya kişiler tarafından ödenir.
  • Tebliğ’in 12. maddesine göre genel kurul tarihinden en geç altı iş günü içerisinde başlayacak ve en geç on iş günü içerisinde kullanılacak ayrılma hakkının aracı kurum vasıtasıyla kullandırılması zorunludur. Ancak payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların aracı kurum kullanma zorunluluğuna talep üzerine Kurulca muafiyet verilebilir.
  • Ayrılma hakkını kullanmak için başvuran pay sahiplerine pay bedellerinin ortaklık tarafından en geç satışı takip eden iş günü ödenmesi öngörülmüştür.
  • Ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahipleri, bu hakka sahip olan ve borsada işlem sırası bulunan paylarının tamamı için bu hakkı kullanmak zorundadır.

Ayrılma Hakkına Konu Payların Diğer Pay Sahiplerine veya Yatırımcılara Önerilmesi

Kanun’un 24. maddesinde yapılan değişiklik, ayrılma hakkına konu payların, ortaklık tarafından satın alınmasından önce, mevcut pay sahiplerine veya diğer yatırımcılara önerilmesi ve aksi kararlaştırılmadıkça oransal dağıtım esasına göre dağıtılması imkânı getirmiştir. Bu hususa ilişkin süreç Tebliğ’de düzenlenmiştir.

Buna göre payları borsada işlem gören ortaklıklarda ayrılma hakkına konu payların ortaklık tarafından satın alınmasından önce ayrılma hakkı kullanım fiyatı üzerinden diğer pay sahiplerine veya yatırımcılara önerilmesine ilişkin yönetim kurulu kararı alınabilir.

Ayrılma hakkına konu payları satın almak isteyen pay sahipleri veya yatırımcıların aşağıdaki şekilde bu payları satın alabileceği düzenlenmiştir:

  1. Ayrılma hakkına konu payları satın almak isteyen pay sahipleri veya yatırımcılar, genel kurul tarihinden itibaren üç iş günü içinde almak istedikleri pay tutarına ilişkin yazılı taleplerini ortaklığın belirleyeceği aracı kuruma ileteceklerdir.  
  2. Satın alacakları paylara ilişkin tutarı aracı kurum nezdinde bloke edeceklerdir.
  3. Aracı kurum bu talepleri üçüncü iş günü sonunda ortaklığa bildirir, ortaklık da gelen talepleri ve alım tutarlarını KAP’ta ilan eder.

Ortaklık, ayrılma hakkına konu paylara ilişkin talep gelmemesi durumunda ise satın almanın ortaklık tarafından gerçekleştirileceğini belirterek satın alma işleminin başlangıç ve bitiş tarihine ilişkin karar almak ve bu kararı aynı gün KAP’ta ilan etmek zorundadır.

Ayrılma Hakkı Kullanım Fiyatı

Ayrılma hakkı kullanım fiyatının belirlenmesi ve hesaplanmasına ilişkin düzenlemeler Tebliğ’in 14. maddesinde yer almakta olup ayrılma hakkı bedelinin tam ve nakden ödenmesi zorunlu kılınmıştır.

Payları Borsada İşlem Gören Ortaklıklarda Ayrılma Hakkı Kullanım Fiyatı

Payları borsada işlem gören ortaklıklarda ayrılma hakkı kullanım fiyatı aşağıdaki şekildedir:

  • Payları Yıldız Borsada işlem gören ortaklıklar için önemli nitelikteki işleme ilişkin yönetim kurulu kararının kamuya açıklanma tarihinden veya bu karardan önce ortaklık yetkilileri tarafından önemli nitelikteki işleme ilişkin bir açıklama yapıldı ise bu açıklama tarihinden önceki son bir aylık,
  • Diğer ortaklıklar için ise yukarıda açıklanan tarihten önceki son altı aylık dönem içinde borsada oluşan günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalamasıdır.

Payları Borsada İşlem Görmeyen Ortaklıklarda Ayrılma Hakkı Kullanım Fiyatı

Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklarda ayrılma hakkı kullanım fiyatı aşağıdaki şekilde hesaplanmaktadır:

  • Önemli nitelikteki işleme ilişkin alınan yönetim kurulu kararının kamuya açıklandığı tarihteki değeri esas alan değerleme raporu hazırlanır. 
  • Değerleme raporunun tamamı ya da özet bölümü, önemli nitelikteki işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısı gündemi ile birlikte açıklanır.
  • Değerleme raporu tarihi ile önemli nitelikteki işlemin genel kurulda görüşüleceği tarih arasında ortaklığın değerini etkileyecek önemli bir değişiklik meydana gelmesi durumunda; değerleme kuruluşu tarafından söz konusu değişikliğin ayrılma hakkı kullanım fiyatına etkisini gösteren ek rapor hazırlanarak genel kurula sunulur. Ek raporda ayrılma hakkının fiyatının etkilendiği sonucuna varılırsa ayrılma hakkı yeni belirlenen fiyat üzerinden kullandırılır.
  1. Ayrılma Hakkının Doğmadığı Haller ile Muafiyet Durumları

Ayrılma Hakkının Doğmadığı Haller

Ayrılma hakkının doğmadığı hallerde, diğer ilgili düzenlemeler hariç olmak üzere, yönetim kurulu kararı alınması yeterli olup, ayrıca bir genel kurul kararı alınması gerekmemektedir.  

Mevzuat uyarınca yapılan zorunlu işlemler, kolaylaştırılmış usulde birleşme ve bölünmeler, tasfiyeye giren ortaklıkların tasfiye kapsamındaki işlemleri, sermayesinin en az %90’ına sahip olunan bağlı ortaklıklara yapılan mal varlığı devirleri gibi ayrılma hakkının doğmadı birtakım haller Tebliğ’in 15. maddesinde ayrıntılı olarak listelenmiştir.

Ayrılma Hakkının Kullandırılması Yükümlülüğünden Muafiyet Durumları

Kanun’un 24. maddesinde yapılan bir diğer değişiklik ile Kurul’a ayrılma hakkı kullandırılması yükümlülüğünden muafiyet verilmesi yetkisi de tanınmıştır. Bu yetki çerçevesinde Tebliğ’de ortaklıkların finansal güçlükten kurtulmak amacıyla gerçekleştirdiği işlemler, mal varlığı üzerinde üçüncü kişiler lehine sınırlı ayni hak tesisi karşılığında maddi menfaat elde etmesi veya devrolan konumunda olmakla birlikte temel faaliyet konusunun ve ortaklık yapısının devralan şirket nezdinde büyük ölçüde korunduğu grup içi birleşmelere taraf olması gibi işlemler Kurulca muafiyet verilebilecek haller arasında sayılmıştır. Ayrıca Mülga Tebliğ’de ayrılma hakkının doğmadığı haller altında listelenen imtiyazların kaldırılması/değiştirilmesi, gönüllü pay alım teklifinde bulunulması, birleşme amaçlı ortaklığın taraf olduğu birleşme işlemleri gibi bazı haller muafiyetler kapsamında sayılmıştır.

Muafiyet talepleri için yönetim kurulu karar tarihini izleyen on iş günü içinde Kurula başvurulması gerekir. Kurulca yapılacak incelemeler ve talep edilecek bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda muafiyet koşullarının sağlandığı kanaatine varılırsa, ayrılma hakkı kullandırılması yükümlülüğünden muafiyet tanınabilir.

Tebliğ’in 16. maddesinde ayrılma hakkının kullandırılması yükümlülüklerinden muafiyet halleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

  1. Önemli nitelikteki işlemlere özgü olarak gönüllü olarak pay alım teklifinde bulunulmasının Kurulca uygun görülmesi.
  2. İmtiyazların bedelsiz olarak kaldırılması ile konu veya kapsam bakımından daraltılması işlemleri.
  3. Ortaklığın muaccel borçlarını ödeyememesi, nakit ve benzerleri ile alacaklarının borçlarını karşılayamaması veya faaliyetini geçici durdurması durumları da dahil olmak üzere finansal güçlükten kurtulmak amacıyla gerçekleştirdiği önemli nitelikteki işlemler.
  4.  Ortaklığın 4. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen sınırlı ayni hak tesisi karşılığında maddi menfaat elde etmesi.
  5. Birleşme ve Bölünme Tebliği (II-23.2)’nde tanımlanan birleşme amaçlı ortaklığın taraf olduğu birleşme işlemleri.
  6. Ortaklığın, sermayesinin %90’ından daha azına sahip olduğu bağlı ortaklıkları ile 4. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi çerçevesinde gerçekleştirdiği işlemler.
  7. Yönetim kontrolünün bir kamu kurumu ile birlikte sağlandığı ya da kamu kurumlarının yönetim kontrolüne sahip olmadığı ancak imtiyazlı pay sahibi olduğu ortaklıklarca yapılan önemli nitelikteki işlemler.
  8. Devrolan ortaklığın temel faaliyet konularının ve finansal yapısının devralan şirket nezdinde esaslı bir değişiklik olmaksızın korunduğu ve devrolan ortaklığın pay sahiplerinin işlem sonrasında devralan şirket sermayesinde asgari 2/3 oranında paya sahip olduğu, aynı gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından yönetim kontrolüne sahip olunan grup içi birleşme işlemleri.
  • SONUÇ

Tebliğ ile Kanun kapsamındaki şirketlerin önemli nitelikteki işlemlerinde değişiklikler yapılmış olup ayrıca Tebliğ ile Mülga Tebliğ’de öngörülen önemlilik eşikleri yükseltilmiş ve önemli nitelikte görülen bazı işlemler kaldırılmıştır. Aynı zamanda Tebliğ ile ayrılma hakkının kullanılmasına ilişkin bir takım ilave düzenlemeler getirilmiş, ayrılma hakkının doğmadığı haller değiştirilmiş ve ayrılma hakkının kullandırılması yükümlülüğünden muafiyet durumları da ayrıca düzenlenmiştir.